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一、商標(biāo)使用的含義

商標(biāo)是區(qū)分商品來源的符號(hào)，所謂商標(biāo)使用，是指將符號(hào)用于商業(yè)活動(dòng)中并起到區(qū)分商品來源的作用。其構(gòu)成要件有二：

(一)在商業(yè)中使用

商標(biāo)是商業(yè)或者交易活動(dòng)的產(chǎn)物，商標(biāo)使用的對(duì)象商品和服務(wù)都是用于交換的勞動(dòng)產(chǎn)品，只有以交易為目的或者在商業(yè)中使用(in the course of trade)商標(biāo)才可能構(gòu)成商標(biāo)使用。社會(huì)公益性使用、家庭內(nèi)使用或者純屬個(gè)人愛好的使用均不屬于商業(yè)使用。

一個(gè)值得關(guān)注的問題是，在詞典或者百科全書中使用商標(biāo)是否構(gòu)成商業(yè)使用?(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford universitypress，2001，p866—867.)嚴(yán)格地說，此種使用屬于詞條意義上的商業(yè)使用，不是商標(biāo)使用，但商標(biāo)出現(xiàn)在詞典或者百科全書上，增加了商標(biāo)被用作指代商品的可能性，商標(biāo)因此成為通用名稱而被撤銷注冊(cè)的幾率也相應(yīng)增加。因此，商標(biāo)所有人經(jīng)常希望有權(quán)控制此種使用。例如，“linguaphone”是英國格林風(fēng)學(xué)院有限公司使用在英語口語培訓(xùn)服務(wù)上的商標(biāo)，而我國《新英漢詞典》將其作為普通英語單詞收錄，并將其解釋為“靈格風(fēng)，靈格風(fēng)教授法(英國的一種運(yùn)用唱片進(jìn)行口語等訓(xùn)練的教學(xué)方法)”。(注：《新英漢詞典》，上海譯文出版社1978年4月新1版、1985年6月新2版，第742頁。)林格風(fēng)學(xué)院有限公司于1995年在我國第9類“錄制好的磁帶”等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“linguaphone”商標(biāo)，商標(biāo)局根據(jù)《新英漢詞典》的解釋認(rèn)為其已成為通用的名稱，作商標(biāo)缺乏顯著性，并予以駁回。(注：國家工商行政管理總局商標(biāo)局[95標(biāo)審(二)駁字第005546號(hào)]《商標(biāo)核駁通知書》。)申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)局的駁回決定不服，提出駁回復(fù)審申請(qǐng)。后經(jīng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理認(rèn)為，“‘linguaphone’是申請(qǐng)人的公司名稱，也是世界權(quán)威性英語詞典未作收錄的獨(dú)創(chuàng)文字”，而且“申請(qǐng)人所提供的證明表明該商標(biāo)已在數(shù)十個(gè)國家獲準(zhǔn)注冊(cè)，不屬于本商品通用名稱，具有商標(biāo)應(yīng)有的顯著特征”。(注：國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)[商評(píng)字(1997)第750號(hào)]《“linguaphone”商標(biāo)駁回復(fù)審終局裁定書》。)對(duì)于此種詞典上使用他人商標(biāo)，英國1938年的商標(biāo)法明確規(guī)定不構(gòu)成商業(yè)使用， 但1994年商標(biāo)法對(duì)此未置可否，我國商標(biāo)法也無明文規(guī)定。

本文認(rèn)為，從保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)免于淡化為商品名稱的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)比照《歐共體商標(biāo)條例》第10條(注：《歐共體商標(biāo)條例》第10條規(guī)定“如果共同體商標(biāo)編入詞典、百科全書或類似參考書，給人的印象是似乎已成為注冊(cè)使用的商品或者服務(wù)的通用名稱，出版社應(yīng)根據(jù)共同體商標(biāo)所有人的要求，保證至少在最近再版時(shí)，注明該詞為注冊(cè)商標(biāo)”。)作出如下規(guī)定：將他人商標(biāo)編入詞典、百科全書或者類似參考書的，商標(biāo)所有人有 權(quán)要求編著者或出版社注明該詞匯是注冊(cè)商標(biāo)。

(二)在商標(biāo)意義上使用

侵害商標(biāo)權(quán)的構(gòu)成以符號(hào)被當(dāng)作商標(biāo)使用為決定性條件。雖然將符號(hào)使用于商業(yè)活動(dòng)中，但該符號(hào)沒有起到商標(biāo)的作用，則屬于符號(hào)使用，而非商標(biāo)使用。在徐州漢都實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司訴tcl集團(tuán)股份有限公司一案中，二審法院認(rèn)為被告在電視機(jī)促銷廣告宣傳中使用“千禧龍”文字，是將該文字作為敘述詞使用，而非商標(biāo)使用，屬正常使用，并未侵犯原告“千禧龍”商標(biāo)(核定使用商品包括電視機(jī))專用權(quán)。(注：參見江蘇省高級(jí)人民法院(2003)蘇民三終字第025號(hào)《民事判決書》。)英國1938年商標(biāo)法明確規(guī)定，原告主張被告侵害商標(biāo)權(quán)的，必須證明被告使用標(biāo)記的行為屬于商標(biāo)使用，但1994年商 標(biāo)法的規(guī)定并不明確，司法界對(duì)此存在爭(zhēng)議。(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p867.)我國《商標(biāo)法》 對(duì)此也沒有明確規(guī)定，但根據(jù)第52條第(一)項(xiàng)的規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。由此可見，侵害商標(biāo)權(quán)的行為必然是商標(biāo)使用行為，而非符號(hào)使用行為。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第50條規(guī)定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”，屬侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。在此種情形下，“標(biāo)志”雖然以“商品名稱”或者“商品裝潢”的形式出現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上已經(jīng)起到商標(biāo)的作用，才可能產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果。因此，本條中“標(biāo)志”的使用 實(shí)際上是商標(biāo)使用。

二、商標(biāo)使用的形式

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條以列舉的方式規(guī)定了商標(biāo)使用的形式，主要包括：

(一)在商品、商品包裝或容器上使用商標(biāo)

在商品、商品包裝或者容器上使用商標(biāo)，是指采用直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝或者容器上。所謂包裝，是指為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而在商品上使用的輔助物，容器也屬于包裝的一種。例如，如制假者將飲料裝入瓶中，并貼上“可口可樂”標(biāo)簽;在襯衫上編織“鱷魚圖形”標(biāo)記。雖未直接顯現(xiàn)于商品之上，但以載有商標(biāo)的卡片、標(biāo)簽等與商品連接起來，也屬于此類使用。(注：[臺(tái)]周君穎：《商標(biāo)權(quán)之侵害及其民事救濟(jì)》，第79-80 頁，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)研究所1981年 碩士論文。)

在侵害商標(biāo)權(quán)的案件中，如果商標(biāo)只是附帶地出現(xiàn)在被告的商品之上，則不足以構(gòu)成在商品上使用商標(biāo)。例如，英國發(fā)生的trebor v.football association一案中，原告足球協(xié)會(huì)就“three-lion”標(biāo)志享有商標(biāo)權(quán)，被告糖果制造商trebor在其用于出售的糖果的包裝上使用了足球運(yùn)動(dòng)員的照片。足球協(xié)會(huì)認(rèn)為，由于照片上某些足球運(yùn)動(dòng)員身穿英格蘭隊(duì)服，隊(duì)服上印有“three-lion”標(biāo)志，侵害了足球協(xié)會(huì)的商標(biāo)權(quán)。在駁回原告的訴訟請(qǐng)求時(shí)，rattee法官解釋道：“無可爭(zhēng)辯的是，trebor的使用該標(biāo)記不是真正意義上的‘使用’，在卡片中使用也當(dāng)然不是對(duì)標(biāo)記的使用”。 rattee法官還解釋道：“認(rèn)為trebor將英格蘭足球隊(duì)標(biāo)記粘貼在卡片中并因此粘貼在商品上，從而構(gòu)成商標(biāo)法第10條(4)(a)(注：《英國商標(biāo)法》第10條(4)(a)規(guī)定的商標(biāo)使用行為是”將商標(biāo)貼附在商品或者其包裝上。)所規(guī)定的使用是不切實(shí)際的”。(注：lionel bently，bradsherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p864.)

(二)陳列、展覽時(shí)使用商標(biāo)

雖然商標(biāo)在物理上不能貼附于商品之上，但如果以一定的方式使之與商品相聯(lián)系，足以使一般公眾認(rèn)為該商標(biāo)起到區(qū)分商品來源的作用，就已構(gòu)成商標(biāo)使用。例如，在陳列、展覽商品時(shí)使用商標(biāo);以特定商標(biāo)表示出售商品的場(chǎng)所或柜臺(tái)，但所售商品并非使用該商標(biāo)的正品或者所售商品的商標(biāo)與該商標(biāo)不符。此種商標(biāo)使用的目的在于借用他人商標(biāo)推銷自己的產(chǎn)品，但并不將商標(biāo)直接貼附于商品之上。英國有學(xué)者稱此類使用為借用 標(biāo)記(use under the sign)，并認(rèn)為只有當(dāng)被告在標(biāo)記和商品之間形成聯(lián)系的過程中發(fā)揮了直接和積極的作用時(shí)，才構(gòu)成借用標(biāo)記。如果聯(lián)系是偶然的或者附帶的，則不足以構(gòu)成借用標(biāo)記。例如，上述trebor v.football association一案的結(jié)論也受到了“卡片中包含標(biāo)記不是被告行為的結(jié)果”這一事實(shí)的影響。標(biāo)記的出現(xiàn)是因?yàn)樽闱蜻\(yùn)動(dòng)員在拍照時(shí)穿了英格蘭隊(duì)的隊(duì)服，并非被告行為的直接結(jié)果。在此種情形下，更為準(zhǔn)確地說，應(yīng)當(dāng)是出售商品附帶了標(biāo)記，而非借用標(biāo)記出售商品。(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p864—865.)

(三)在交易文書或者廣告宣傳中使用

在交易文書等商業(yè)文件和廣告宣傳中使用商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)使用。所謂交易文書包括在合同書、商業(yè)信箋、信封、發(fā)票、價(jià)目表等。所謂廣告，是指通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所生產(chǎn)或者銷售的商品或者所提供的服務(wù)的一種形式，廣告媒介包 括報(bào)刊、招貼等書面材料，也包括廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等視聽資料。

在廣告中使用他人商標(biāo)推銷自己的產(chǎn)品屬侵害商標(biāo)權(quán)，但在以幫助消費(fèi)者識(shí)別和選擇商品為目的的比較廣告中使用他人商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害?所謂比較廣告，是指將自己的商品或者服務(wù)在價(jià)格、質(zhì)量、使用期限等方面與他人商品或者服務(wù)相比較的廣告，廣告中通常用他人的商標(biāo)指代商品或者服務(wù)。英國1938年商標(biāo)法禁止比較廣告，其理論基礎(chǔ)在于比較廣告屬于利用他人商譽(yù)的“搭便車”行為。但有觀點(diǎn)認(rèn)為比較廣告有利于消費(fèi)者增長知識(shí)、做出消費(fèi)選擇和促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)，因此應(yīng)當(dāng)允許比較廣告。這一觀點(diǎn)在1994年《英國商標(biāo)法》第10條(6)中得到了體現(xiàn)，這一條款被稱為英國“土生土長”的條款(‘home- grown’provision)(注：lionel bently，brad sherman：intellectual property law，oxford university press，2001，p869-870.)。根據(jù)該條款的規(guī)定，(商標(biāo)權(quán)人)不得禁止他人以識(shí)別注冊(cè)商標(biāo)所有人或者許可人的商品或者服務(wù)為目的而使用其注冊(cè)商標(biāo)的行為。但是，此種使用必須符合誠實(shí)的工商業(yè)習(xí)慣，如果缺乏正當(dāng)理由并且會(huì)不公平地利用或者損害該注冊(cè)商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)，仍構(gòu)成對(duì)商標(biāo)權(quán)的侵害。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，任何比較廣告都難以符合誠實(shí)的工商業(yè)習(xí)慣，因?yàn)閺V告人不可避免地選擇一些對(duì)自己有利的內(nèi)容進(jìn)行宣傳。

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