案例分析：公司高管及員工面臨的隱性“殺機(jī)”——保密與不競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議

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2017年剛開(kāi)局，公司高管和員工的保密和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)問(wèn)題似乎已經(jīng)上升到越來(lái)越引人矚目的高度，不僅涉及到高額賠償金，甚至刑法工具都被頻繁祭出。

2017年1月6日，中國(guó)裁判文書網(wǎng)發(fā)布了北京高院于2016年年底針對(duì)陳曉與國(guó)美電器控股有限公司合同糾紛案件的終審判決，最終認(rèn)定陳曉違反了辭去國(guó)美董事會(huì)主席職務(wù)時(shí)與國(guó)美簽署的(保密和不競(jìng)爭(zhēng))協(xié)議，并支持一審法院判令陳曉向國(guó)美返還因保密和不競(jìng)爭(zhēng)向陳曉支付的1000萬(wàn)元“高管經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的判決。

2017年1月18日，證券時(shí)報(bào)網(wǎng)報(bào)道《華為內(nèi)部通報(bào)六名前中高層被抓 疑泄露內(nèi)部資料給樂(lè)視酷派》，根據(jù)華為內(nèi)部通報(bào)，華為消費(fèi)者終端業(yè)務(wù)的六名前中高層領(lǐng)導(dǎo)，帶了內(nèi)部資料到樂(lè)視、酷派，已經(jīng)被抓進(jìn)看守所刑事拘留，等待檢察院批捕。

在這些案例中，很多涉及到大公司離職高管和員工的后續(xù)保密和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)，還有一些涉及到高管或員工離職加入原公司“友商”而面臨的保密和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)問(wèn)題。

更為可怕的是，涉及到保密信息尤其是有商業(yè)價(jià)值的商業(yè)秘密時(shí)，違反保密義務(wù)的員工不僅面臨經(jīng)濟(jì)賠償，嚴(yán)重情形下甚至可能招來(lái)警察和檢察院等國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的介入，本文分析的是這樣一個(gè)在全球范圍內(nèi)都很知名的案例。

相信看過(guò)《說(shuō)謊者的撲克牌》和《大空頭》等暢銷書的讀者肯定不會(huì)忘記金融暢銷書作家和財(cái)經(jīng)記者邁克爾·劉易斯(Michael Lewis)，估計(jì)也肯定不會(huì)錯(cuò)過(guò)他2014年關(guān)于證券市場(chǎng)高頻交易的暢銷書《Flash Boys》(中文譯本《高頻交易員》)，這位能夠以詼諧幽默方式解釋復(fù)雜金融問(wèn)題的作家在這本書中開(kāi)門見(jiàn)山地說(shuō)：

“我想我寫這本書，最開(kāi)始是因?yàn)槁?tīng)到Sergey Aleynikov的故事，這位俄羅斯程序員之前在高盛公司工作，在辭職后的2009年夏天被聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)逮捕，并被美國(guó)政府以盜取高盛計(jì)算機(jī)代碼的罪名*。我當(dāng)時(shí)想這太奇怪了，經(jīng)歷過(guò)一場(chǎng)高盛扮演如此重要角色的金融危機(jī)之后，高盛唯一一位面臨刑事罪名*的員工竟然是一位從高盛拿走東西的程序員!”

緊接著，這位著名作家以慣用的詼諧幽默的方式駕輕就熟地扒下了美國(guó)高頻交易市場(chǎng)的“遮羞布”，紀(jì)實(shí)性地闡述了高頻交易員如何利用技術(shù)和速度優(yōu)勢(shì)搶跑其他機(jī)構(gòu)交易者賺取價(jià)差的事實(shí)，可以毫不夸張地說(shuō)，這本書改變了美國(guó)高頻交易市場(chǎng)的命運(yùn)，不僅僅讓高盛等投資銀行的高頻交易業(yè)務(wù)進(jìn)入到監(jiān)管層和大眾視野，連納斯達(dá)克等證券交易所都受到很大影響，而訴訟和政府監(jiān)管也隨之而來(lái)，直到2016下半年，還陸續(xù)有跨國(guó)銀行高管因涉嫌搶跑交易獲利而被捕，以及證券交易所做技術(shù)改進(jìn)應(yīng)對(duì)高頻交易漏洞的報(bào)道。

如果說(shuō)以作者的華爾街經(jīng)歷能夠預(yù)料到華爾街高頻交易行業(yè)的命運(yùn)，那他可能也很難預(yù)料到Aleynikov(簡(jiǎn)法幫注：為簡(jiǎn)便起見(jiàn)，下文稱為阿力)多舛的命運(yùn)。這名程序員阿力就是今天故事的主角。

2017年1月24日，紐約州上訴法院公布判決，撤銷了一審法院2015年7月認(rèn)定阿力(被指控非法使用秘密的科技材料)無(wú)罪的判決，阿力經(jīng)歷過(guò)美國(guó)聯(lián)邦法院長(zhǎng)達(dá)多年的訴訟之后，最終還是沒(méi)能逃過(guò)被紐約州法院判刑的威脅。

以下為簡(jiǎn)法幫從法院判決中整理的案件事實(shí)梗概：

被告阿力以前被高盛雇用為計(jì)算機(jī)程序員。在離開(kāi)高盛并為潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手工作之前，被告通過(guò)上傳資料并將其保存到位于高盛網(wǎng)絡(luò)外部的服務(wù)器硬盤驅(qū)動(dòng)器上的方式，制作了高盛專有計(jì)算機(jī)源代碼的數(shù)字副本。在偷偷地上傳源代碼之后，被告將其副本傳送給他的幾個(gè)個(gè)人計(jì)算設(shè)備，隨后與他的新雇主分享。因此，根據(jù)紐約州“刑法”第165.07條，政府指控他非法使用秘密科學(xué)材料。

2007年5月，高盛聘請(qǐng)被告作為計(jì)算機(jī)程序員，為公司的高頻交易系統(tǒng)編寫和維護(hù)軟件。高頻交易需要使用計(jì)算機(jī)對(duì)證券定價(jià)做出非?？焖俚臎Q定，并快速生成交易和訂單。這是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)非常激烈的業(yè)務(wù)，在很大程度上取決于信息處理速度，以抓住瞬間的市場(chǎng)機(jī)會(huì)。高頻交易可能非常有利可圖，2009年高盛這項(xiàng)業(yè)務(wù)的利潤(rùn)約為3億美元。

支持高盛高頻交易業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)設(shè)施是基于該公司在1999年購(gòu)買的系統(tǒng)。從那次購(gòu)買之后，高盛定期通過(guò)將新的軟件合并到其中來(lái)更新系統(tǒng)。作為高盛的程序員，被告可以訪問(wèn)運(yùn)行高頻交易系統(tǒng)的源代碼。源代碼是用人類可讀的編程語(yǔ)言編寫的一組計(jì)算機(jī)指令。被告的編程職責(zé)包括從高盛的源代碼庫(kù)中復(fù)制源代碼，進(jìn)行修改和測(cè)試，然后將其集成到現(xiàn)有軟件中。

由于高頻源代碼價(jià)值很高，高盛采取了各種措施來(lái)保護(hù)其保密性。這些措施包括企業(yè)建筑物的物理安全、對(duì)訪問(wèn)軟件的人數(shù)的限制以及創(chuàng)建一個(gè)信息安全組，負(fù)責(zé)確保高盛的系統(tǒng)不易受攻擊。此外，每個(gè)高盛員工都簽署了保密和保密協(xié)議，其中他們同意他們不能為了自己的目的使用高盛的機(jī)密信息。高盛程序員被禁止在高盛網(wǎng)絡(luò)之外復(fù)制高盛的源代碼。雖然員工被允許在家工作，他們必須使用遠(yuǎn)程訪問(wèn)或公司筆記本電腦，以確保所有源代碼都保留在高盛網(wǎng)絡(luò)中。

2009年春天，一家名為Teza技術(shù)的公司聘請(qǐng)了被告，該公司是高頻交易領(lǐng)域的一家創(chuàng)業(yè)公司。當(dāng)時(shí)，Teza沒(méi)有用于高頻交易活動(dòng)的軟件、連接或設(shè)備，但希望從零開(kāi)始構(gòu)建系統(tǒng)，并在2009年年底投入運(yùn)行。Teza聘請(qǐng)被告為其新交易平臺(tái)的系統(tǒng)架構(gòu)師。他的年薪是120萬(wàn)美元，約是他在高盛工資的三倍。2009年5月底，Teza的負(fù)責(zé)人向被告發(fā)送了一封電子郵件，強(qiáng)調(diào)該公司距離新系統(tǒng)發(fā)布的時(shí)間不到6個(gè)月，而且開(kāi)發(fā)系統(tǒng)的團(tuán)隊(duì)必須“快速行動(dòng)”。

被告于2009年6月5日結(jié)束了在高盛的工作。當(dāng)月晚些時(shí)候，高盛的信息安全部門在審查高盛計(jì)算機(jī)監(jiān)控系統(tǒng)產(chǎn)生的報(bào)告時(shí)注意到異常的活動(dòng)。具體來(lái)說(shuō)，監(jiān)測(cè)報(bào)告顯示，2009年6月1日和2009年6月5日，大量數(shù)據(jù)從高盛網(wǎng)絡(luò)上傳到位于德國(guó)的“subversion網(wǎng)站”，這是一個(gè)旨在允許用戶移動(dòng)、復(fù)制和存儲(chǔ)源代碼的網(wǎng)站。雖然高盛的安全系統(tǒng)通常會(huì)阻止訪問(wèn)這些網(wǎng)站，但不知為何未能阻止被告對(duì)這家網(wǎng)站的訪問(wèn)。

監(jiān)測(cè)報(bào)告顯示，文件傳送來(lái)源于被告的工作電腦。檢查被告的工作電腦顯示，在他工作的最后一天，他執(zhí)行了一個(gè)程序，他編寫的這個(gè)程序讓他從高盛的源代碼存儲(chǔ)庫(kù)中復(fù)制了數(shù)以千計(jì)的專有文件。當(dāng)天轉(zhuǎn)移的文件包括高盛高頻交易平臺(tái)的組成部分，這對(duì)高盛的任何競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手都非常有價(jià)值。文件被壓縮成稱為“tarballs”的更小文件，經(jīng)過(guò)加密，然后上傳到德國(guó)subversion網(wǎng)站。

高盛的調(diào)查顯示，被告用于轉(zhuǎn)移文件的程序已被修改了日期，這樣使它看起來(lái)比實(shí)際日期早了兩年。調(diào)查還顯示，在運(yùn)行程序后，被告從他的工作計(jì)算機(jī)上刪除了這個(gè)程序，連同他的“bash歷史”也刪除了，這是用戶輸入到他的計(jì)算機(jī)最近命令的列表。根據(jù)訴訟中的證詞，刪除bash歷史的操作并不常見(jiàn)，并且也沒(méi)有理由為什么一個(gè)計(jì)算機(jī)用戶會(huì)做此操作。

德國(guó)警察找到了subversion網(wǎng)站的服務(wù)器，取下了硬盤，并取得了他們的取證副本。檢查這些驅(qū)動(dòng)器上的信息表明，一位用戶名“saleyn”的個(gè)人曾向服務(wù)器上傳了信息，而且之后下載了信息。被告也曾經(jīng)使用過(guò)同一用戶名作為他的個(gè)人電子郵件地址，該用戶名由他的名字(Sergey)的第一個(gè)首字母和姓氏(Aleynikov)前五個(gè)字母組成。

調(diào)查進(jìn)一步表明，截至2009年6月底，被告已將一些源代碼放入Teza公司(簡(jiǎn)法幫注：被告的新雇主公司)在第三方網(wǎng)站上創(chuàng)建的“存儲(chǔ)庫(kù)”帳戶。檢查該代碼的內(nèi)容顯示，代碼以被告已復(fù)制到德國(guó)服務(wù)器的高盛高頻交易程序?yàn)榛A(chǔ)。

2009年7月3日，被告在高盛報(bào)警后被FBI逮捕，Teza公司立即開(kāi)除了被告。經(jīng)檢查顯示在被告家中發(fā)現(xiàn)的兩個(gè)個(gè)人電腦和數(shù)字存儲(chǔ)設(shè)備，這三個(gè)設(shè)備都包含有來(lái)自高盛的數(shù)據(jù)。當(dāng)被聯(lián)邦調(diào)查局盤問(wèn)時(shí)，被告一開(kāi)始拒絕承認(rèn)有轉(zhuǎn)移高盛任何專有信息的行為。然而，經(jīng)過(guò)進(jìn)一步問(wèn)詢后，被告人作出了一系列有罪的陳述。尤其是，被告承認(rèn)(i)他從高盛上傳了材料到德國(guó)服務(wù)器; (ii)他特別選擇了該服務(wù)器，因?yàn)樗鼪](méi)有被高盛的安全系統(tǒng)限制; (iii)他隨后將材料從德國(guó)服務(wù)器下載到他的家庭計(jì)算機(jī)和其他存儲(chǔ)設(shè)備;和(iv)他故意刪除加密軟件、tarball和他的bash歷史，因?yàn)樗浪男袨檫`反了高盛的安全規(guī)定。

2010年2月，被告因涉嫌轉(zhuǎn)移高盛源代碼違反了美國(guó)聯(lián)邦法律(美國(guó)盜竊財(cái)產(chǎn)法)而面臨聯(lián)邦*。2010年12月10日，被告在紐約南區(qū)聯(lián)邦法院被陪審團(tuán)定罪。被告隨后向聯(lián)邦第二巡回上訴法院提出上訴。2012年4月11日，在阿力服刑將近一年之后，第二巡回法院撤銷了一審定罪判決，最終正式認(rèn)定被告的行為沒(méi)有違反聯(lián)邦法律。

聯(lián)邦法院的判決并沒(méi)有讓阿力獲得很長(zhǎng)時(shí)間的自由，因?yàn)楹芸旒~約州政府又找上門來(lái)，并以違反紐約州法律的指控理由予以逮捕。

2012年9月，被告因涉嫌違反紐約州刑法在紐約縣當(dāng)?shù)卣恢缚貎身?xiàng)非法使用秘密科學(xué)材料的罪名，其中一項(xiàng)基于被告在2009年6月1日的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移行為，另一項(xiàng)基于他在2009年6月5日的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移行為。此外，還有一項(xiàng)非法復(fù)制計(jì)算機(jī)相關(guān)材料的罪名。

紐約州地方政府的指控與聯(lián)邦政府控訴指向的是被告的同一行為?？催^(guò)很多美國(guó)法律電影或者稍微了解一些美國(guó)法律的讀者可能會(huì)記得美國(guó)“一罪不二審”(Double jeopardy，禁止法院重復(fù)*同一罪行的法律原則，一罪不受兩次審理原則)，這的確是美國(guó)憲法確定的規(guī)則，但并不影響美國(guó)聯(lián)邦法院和各州法院分別依據(jù)各自法律審理被告違反兩種法律的同一犯罪行為。

2015年4月8日，被告進(jìn)入紐約地方陪審團(tuán)的審判程序。最終，陪審團(tuán)對(duì)基于2009年6月5日的轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)行為所提起的非法使用秘密科學(xué)材料的罪名指控做出了有罪裁定;陪審團(tuán)就基于2009年6月1日轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù)行為涉及的同樣罪名指控達(dá)成一致裁決;而對(duì)于被告面臨的非法復(fù)制計(jì)算機(jī)相關(guān)材料的罪名指控則做出了無(wú)罪認(rèn)定。

在2015年7月6日，一審法院批準(zhǔn)了被告撤銷關(guān)于兩項(xiàng)非法使用罪名的裁定的請(qǐng)求。法院的結(jié)論是，證據(jù)不足以表明：(i)被告對(duì)源代碼進(jìn)行了“有形復(fù)制或展示”;而且(ii)他行為的“意圖是不當(dāng)侵占......使用”源代碼。

一審判決9個(gè)月后，即2016年4月4日，紐約地方政府提起了上訴，要求恢復(fù)一審陪審團(tuán)的有罪判決。

再次經(jīng)過(guò)9個(gè)月的二審，也就是2017年1月24日，紐約州上訴法院最終判決撤銷了一審法院認(rèn)定阿力無(wú)罪的判決，恢復(fù)陪審團(tuán)陪審團(tuán)有罪裁決，發(fā)回原審法院進(jìn)行判刑。

二審法院認(rèn)為一審法院的邏輯(即代碼的電子副本不是紙張復(fù)印一樣“有形復(fù)制”)根本不符合情理：因?yàn)槿绻麖?fù)制到硬盤上不構(gòu)成“有形復(fù)制”，那類推開(kāi)來(lái)復(fù)制到光盤或U盤上走出高盛的大門也不構(gòu)成“有形復(fù)制”，但很顯然光盤或U盤都是“毫無(wú)疑問(wèn)的有形”;上訴法院同時(shí)認(rèn)為，初審法院錯(cuò)誤地認(rèn)定被告缺乏“意圖不當(dāng)侵占”，因?yàn)橹莸胤秸淖C據(jù)“讓人可以理性地推斷被告意圖對(duì)高盛的源代碼的使用實(shí)行永久控制，而不是短期的借用”。

這樣，阿力似乎又回到了原點(diǎn)，盡管他還會(huì)繼續(xù)上訴和抗?fàn)?，?jīng)歷過(guò)各種法庭的“八年抗戰(zhàn)”之后，他還沒(méi)能逃出被判入獄的處境。

這樣的案例無(wú)論是在中國(guó)還是美國(guó)其實(shí)都算不上奇聞異事，大公司離職的高管和員工必須注意后續(xù)的保密和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)，尤其是那些加入原東家敏感的“友商”之離職者，更加需要警惕保密和不競(jìng)爭(zhēng)義務(wù)問(wèn)題。其實(shí)，筆者寫這篇文章的前幾天就有身邊的創(chuàng)業(yè)者正在經(jīng)歷類似的訴訟煩惱。此外，除了前文華為的案例之外以刑事手段解決商業(yè)秘密保護(hù)，在創(chuàng)業(yè)公司中也筆者也有所耳聞。

謹(jǐn)以此文希望能給大公司，尤其是離開(kāi)大公司加入或創(chuàng)立初創(chuàng)公司的高管或員工一點(diǎn)警示和啟發(fā)。

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